摘自崔建远《产权汇编对其他四种产权制度的完善和发展》，《中国法学》2020年第4期。本文未经原作者审阅。作者:崔建远，清华大学法学院教授。
《民法典》物权编继承了先有法的成功经验，符合社会生活的实际需要，完善了物权制度和规则，特别是对依法固定农地“三权分立”具有重要意义，是国家农地制度改革的结果。但是这些发达的物权制度和规则的意义和价值是什么？如何解释和应用？还有哪些缺点存在？还是值得思考的。对此，清华大学法学院崔建远教授在《产权汇编对其他四种产权制度的完善和发展》一文中，从农地“三权分置”制度、建设用地使用权制度、居住权制度和抵押权制度四个方面对其他产权的发展进行了分析和评述。
一、关于农地“三权分立”制度
当使用这三个概念时
土地承包经营权、土地承包经营权、土地经营权三个概念使用的场合和条件如下:农民在未流转土地经营权的情况下亲自行使土地承包经营权时，无需使用土地承包经营权的概念，只需使用土地承包经营权的概念；只有当农民转让土地经营权时，才需要使用土地承包权和土地经营权。土地承包权分为土地承包权和土地经营权，其中农民享有土地承包权，权利转让者享有和行使土地经营权。
土地经营权的定性与定位
关于土地经营权，《民法典》的设计意图是，在实践中，不同主体对土地经营权的设立时间有不同的实际需要，大致可以以五年为时间节点，期限超过五年的可以登记为物权，期限不足五年的则因期限较短不予登记，而仅作为债权。
然而，这并不是最好的解决办法，土地经营权的特点是物权利大于弊。将土地经营权界定为债权，会受到债务相对性的限制，有时无法对抗第三人。而定位为物权可以克服这一弱点。同时，就土地经营权融资而言，如果土地经营权是债权，那么担保权就是债权质押，在设立担保权时不够顺畅。首先，债权质押的成立没有统一的生效要件。土地经营权质押时，债权质押何时成立存疑。其次，根据现行登记制度，不清楚是哪个机构登记债权。此外，土地经营权作为债权和财产权在会计核算程序、纳税主体和程序上也存在差异。
仅从存续期间、登记与否等角度来判断是物权还是债权是不合适的。以存续期间来决定民事权利是债权还是物权是不妥当的。应当关注物权在个案中的目的和功能，区分法律设计的物权期限和当事人选择的物权期限。此外，用登记作为区分财产权和债权的标准也不具有说服力，因为《民法典》中的一些权利虽然没有登记，但被视为财产权。
但是，将土地经营权界定和定位为债权更为合适，土地经营权是通过出租/转包、承包经营等方式形成的。首先，在合同法领域，租赁合同项下的租赁权是一种物权债权，符合债权的平等性和相对性，但买卖不违反租赁的除外。其次，在法律适用上，租赁/分包和合同联营适用合同法，而非物权法。
二、建设用地使用权制度及其解释
民法典中建设用地使用权制度的发展
《民法典》建设用地使用权的一个重大变化是，虽然第三百六十一条在表述句子上与《物权法》第一百五十一条相似，但其精神实质却大相径庭。第361条指出的《土地管理法》是2019年修订的《土地管理法》而非2004年的《土地管理法》，集体经营性建设用地使用权流转发生了实质性变化:从“先征收后流转”到集体经营性建设用地使用权转让、交换、出资、赠与或抵押的一系列规则。
防止建设用地使用权集体管理制度不当扩张
但由此可能产生的问题是，有人冒充2019年《土地管理法》第四十五条第一款第五项“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，经省级以上人民政府批准，由县级以上地方人民政府组织实施”的规定，背离了第六十三条的立法规划和立法宗旨。换句话说，所谓“成片开发建设用地”不是为了公共利益，而是因此。防止这种偏差的方法和措施之一，就是坚持对2019年《土地管理法》第四十五条的整体解读，严格遵守“为了公共利益的需要”，而不是为了商业需要。在实践层面，审查步骤包括征收目的本身的合法性、实现的有效性、实现的必要性、公益目的与私益损失的比例。
此外，还要注意另一种倾向:放宽宅基地使用权申请的审批，让本不该取得宅基地使用权的农民获得权利，然后由集体经济组织或镇政府甚至农民所属的县政府调整土地使用指标和土地用途，将宅基地使用权转化为集体管理建设用地。
三、居住权制度及其解释
居住权的类型和主要内容
就居住权的类型而言，居住权的出现是顺理成章的。但如果居住权在一定程度上体现在建设资金的处理和支付上，那就需要另当别论了。这种情况下居住权的不可转让性和不可出租性是一种不合理的缺陷。
关于居住权的内容，《民法典》界定居住权的规定仅限于占用、使用他人房屋。首先，使用对象限于他人住所本身或者可以有条件延长，这取决于合同约定或者意思表示。没有相关意思表示的，可以到达建筑物外的土地部分，由权利人依赖。其次，居住权的使用必须符合房屋的性能和用途，除非房屋所有人表现出宽容。第三，居留权的使用是否仅限于居留权，还是与业主共有，取决于合同或遗嘱中表达的意思。最后，居民是否享有收益权应采用制度解释和目的解释的方法，不应孤立地固守法律字面意义。
扩大对《民法典》关于居住权条款的解释
在解释《民法典》第三百六十八条第一款“居住权无偿设立，当事人另有约定的除外”的规定时，应当认为不排除投资居住权的约定。因为社会生活实际上需要投资居住权的法律承认，所以生活居住权与投资居住权的关系不是“有你无我”，投资居住权理论不具有与法理相矛盾的性质。
四.抵押制度及其解读
担保条款的灵活处理
《民法典》规定“抵押权人与抵押人约定，在债务履行期届满前，债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有，只有抵押财产才能依法优先受偿”，改变了《物权法》中的“禁止抵押”规定，是一种完善。无论是抵押条款的效力，还是抵押物的处理，都要按照“只有抵押财产才能依法先行受偿”的规定办理。
三种制度的衔接与配合:抵押物的转让、抵押权的召回效力和清偿权
《民法典》规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，体现了抵押财产的转让取决于抵押人与第三人的约定，符合财产及其流转的本质要求，确认了抵押人的自然权利；意思自治原则通过增加“当事人另有约定的，按照约定”得以实施。还规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，确立了抵押权的溯及力；同时，“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”予以配合，衔接抵押权的追及效力；并设立消灭权，明确抵押人的定金义务，增加“抵押权人能够证明抵押财产的转让可能损害抵押权”的资格。本条平衡了抵押人和抵押权人的利益。
其他重要的抵押制度及其解释
除上述变化外，抵押制度还有以下重要变化:
1.调整抵押品的类型。在允许抵押的财产范围内，“通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。”删除，增加“海域使用权”；“耕地”已从“未抵押”财产范围中删除。
2.动产抵押与浮动抵押的融合。民法典正式将动产抵押与浮动抵押相结合，称之为动产抵押。然而，它们之间的本质区别是无法抹去的。正常商业买方规则和超级优先权是浮动抵押的特殊要求。
3.明确抵押和质押的生效顺序。《民法典》明确规定:“对同一财产同时设立抵押权和质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款，按照登记、交付的时间顺序清偿”。具体可以解释为:动产既作抵押又作质押时:抵押权未登记，质权效力始终优先；抵押登记优先于质押，抵押效力优先。质押先于抵押登记的，以质押效力为准；质押和抵押登记同时完成，类推适用“按债权比例清偿”的规定。
4.建立超级优先权。对于超优先权的设立，需要满足以下要求:有担保债权是标的的价格债权；该房产已被买方占用；抵押登记应当在房产交付后10日内完成。超优先权成立的，优先于财产上的质权和普通动产的抵押权，但留置权除外。
5.预留空动产担保统一登记用房。此前，我国对动产担保进行了分类登记。这种分散管理和登记的模式给当事人增加了困难，不利于物权公示。《民法典》仅规定担保物权应当在登记时设立/对抗善意第三人，并未一一列举登记机构，这为今后设立统一的动产担保登记机构并尽可能统一登记格式预留了空。
五.结论
首先，农地“三权分立”模式下的土地经营权应定性定位为物权的利与弊，不宜仅从存续期限、登记与否等角度来判断其为物权还是债权。
二是集体建设用地使用权与国有建设用地使用权实行同价，避免采取征收集体土地用于商业目的的措施；也要避免绕过宅基地使用权的通道，再将其流转到集体管理建设用地使用权的“土地池”中。
第三，对居住权制度的解释和适用应该更加宽松，以满足住房困难人群的居住需求，同时也可以成为投资建设者实现合作各方共赢的法律手段。
第四，要灵活对待抵押条款，将其交给相应的制度和规则；充分尊重抵押权人的意愿，设立抵押权的追偿效力、消灭权甚至定金制度，保护抵押权人的利益，平衡各方利益；重整抵押与质押的顺位关系、合并动产抵押与浮动抵押、设置超级优先权等规则都值得肯定。
