来源：大连海事法院行政审判合议庭法官助理 赵永飞转自:大连海事法院特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点赵永飞郑州大学法律硕士行政审判合议庭助理法官论文提要
海域使用权是一种用益物权，本质上属于私权，而《海域使用管理法》第三十条的海域使用权提前收回在法律属性上应属于行政机关公益征收行为，故如何判断和界定公共利益必然成为海域使用权收回的首要问题。海域使用权与因公共利益提前收回海域使用权的关系属于法理学上私权保护和公共利益保障之间的关系。我国现行法律中以“公共利益”为目的的规定繁多，但对公共利益的内涵和外延缺乏相应规制，对海域使用权提前收回中公共利益的认定亦缺少必要的程序规制，导致个别行政机关在执法中因对“公共利益”判断不当而损害海域使用权人的合法利益，继而引发行政纠纷。本文从海域使用权的概念和特征、海域使用权提前收回的法律属性出发，比较研究域外如美国、日本、我国台湾地区等关于“公共利益”的立法模式，分析我国海域使用权提前收回中公共利益界定方面存在的问题，提出相应的立法建议，以期完善法律规定，为人民群众提供法律指引，为行政机关提供执法依据，从而实现海域使用权人民事利益与社会公共利益的平衡。
关键词海域使用权提前收回公共利益引言2012年4月，国家海洋局发布《国家海洋功能区划》指出，截至2010年，各级政府按照海洋功能区划确认海域面积194万公顷，基本解决了长期存在的海域使用“无序、过度、无偿”问题。同时，随着我国海洋经济战略的实施，沿海地区政府以“公共利益或国家安全”为由，提前收回海域使用权，从而加快了海洋经济带的建设。中国宪法规定，公民的合法私有财产不受侵犯。如何调节个人利益与公共利益之间的紧张关系是本研究的出发点。就法律方面而言，除了《中华人民共和国海域使用管理法》中对“公共利益”的抽象规定外，目前我国缺乏相应的法律法规对“公共利益”进行实质判断。这不仅损害了海域使用者或相关利益主体的合法利益，也严重影响了涉海区域的稳定和秩序，影响了海洋经济的健康发展。因此，如何科学界定“公共利益”的实质，成为亟待解决的现实问题。本文认为，因公共利益提前收回海域使用权，需要在充分尊重海域使用权为私权的基础上，科学界定立法中的“公共利益”，切实保护海域权利人的合法利益，依法监督行政机关的行政管理，为我国依法治理和开发海洋提供法律保障。一、 海域使用权概念、特征和其提前收回的法律属性海域使用权的概念和特征2001年通过的《海域使用管理法》第二条第三款规定了海域使用的含义。该法第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”故海域所有权归属国家；海域使用权由海域所有权派生；海域使用是使用权人在某一海域连续三个月以上的排他性用海活动。根据物权法理论以及《海域使用管理法》第二十三条第一款规定，海域使用权是指民事主体经有权行政机关批准，依法在一定时期对国家所有的某一海域享有占有、使用、收益和处分的支配性权利。通过分析总结海域使用权的含义，海域使用权具有以下特征:排他性。海域使用权是权利主体占有、使用、收益和处分海域的支配性权利，不可侵犯。在同一特定海域，不能同时存在两项以上内容相冲突的此类权利。有用性。用益物权属于固定财产权和其他财产权，是指以使用不动产为内容的他人不动产物权。设立海域使用权的目的是为了有效、有序地利用海洋资源。客体是主体在一定时期内占有、使用、收益和处分一定海域的权利。权利的行使具有独立性和支配性，因此海域使用权具有用益物权的突出特征。导数。虽然法律规定海域属于国家所有，但国家不能直接开发、利用和管理所有海域资源。因此，海域的资源利益只能通过用益物权制度带入市场。这样，所有权和使用权分离，为单位或个人创造特定的权利，使海域的经济利益最大化。学期。海域使用权用益物权的性质决定了海域使用权的时间特征。根据法律规定，海域使用权期限应当根据用途并考虑其他因素确定。海域使用权期限届满前，权利主体想要继续使用的，除公共利益或者国家安全需要外，权利主体应当依法向行政机关申请续期，并另行缴纳海域使用费。原批准用海的人民政府应当批准续期。海域使用权提前收回的法律属性《海域使用管理法》第三十条第一款规定:“因公共利益或者国家安全的需要，原批准使用海域的人民政府可以依法收回海域使用权。”关于“海域使用权提前收回”的法律属性，主要有两种观点。一是海域使用权提前收回属于行政许可撤回，认为单位或个人取得海域使用权的方式是行政许可。因此，根据《中华人民共和国行政许可法》第八条，海域使用权的提前收回，实质上是行政许可的撤回。二是海域使用权的提前收回属于行政征收。虽然没有相关法律法规明确提前收回海域使用权是征收行为还是征收行为，但根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，提前收回海域使用权可以称为“海域征收”。本文认为，《海域使用管理法》第三十条规定的海域使用权提前收回在法律属性上应属于公益征收行为。首先，参照《行政许可法》第八条的规定，海域使用权提前收回与行政许可撤回在公共利益之目的、依照法定程序和依法补偿这三个限制条件是基本相同的，但行政许可撤回还需要满足一个前提，即“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的。”故海域使用权提前收回不应属于行政许可撤回行为。其次，我国现行《中华人民共和国宪法》明确规定了征收征用制度。根据《中华人民共和国宪法修正案》的说明，征收与征用的区别在于：征收主要是所有权的改变，征用是派生于私人所有权的使用权的改变。依照现行法律，海域使用权的提前收回既不是对所有权的征收，亦不是对使用权的征用。从国际上征收制度的发展来看，现在大部分国家采用了扩张征收理论，即因公益而进行征收的客体已经扩大到所有权、使用权及其他具有财产价值的权利。与此种理论相同的是，有中国学者将我国国有土地使用权提前收回定义为征收行为。本文认为，参照国有土地使用权提前收回制度，海域使用权提前收回应属于公益征收行为。如前所述，海域使用权提前收回本质上是一种公益征收，因此“公共利益”必须成为海域使用权提前收回的首要问题。“公共利益”是法学研究中的一个重要概念，无论是在理论上还是在判例法中，它一直被视为一般法追求的基本目标。本文以“公共利益”的域外立法模式为基础，分析了我国当前的法律现状和困境，并就如何对“公共利益”进行实质判断提出了立法建议。二、域外对公共利益界定的立法模式由于其内涵和外延的不确定性，不同社会或国家的发展阶段和具体国情，很难有一个清晰完整的公共利益概念。然而，许多国家仍然试图根据自身的发展状况、传统和习俗通过立法来界定公共利益。目前，世界发达国家或地区界定公共利益的立法模式主要有概括和列举两种。概括式一般化是指法律没有明确公共利益的内涵和外延，也没有以类型学的形式界定公共利益的范围，而只是将公共利益作为行政部门征收的前提条件。例如，美国联邦宪法第五修正案规定，未经正当法律程序，不得剥夺生命、自由或财产；私人财产不得在没有公平补偿的情况下被征用用于公共用途。美国立法机关使用“公共使用”一词来表达公共利益，但没有明确公共使用的范围和外延。实践中，以判例法的形式给出具体解释，通过告知、听证、公众参与等正当程序措施限制行政部门的自由裁量权。美国、法国、英国、加拿大等国家都采用了一般化的立法模式。广义立法模式抽象概括了公共利益的定义，可以灵活涵盖各种情形，避免公共利益的刚性定义。正当程序也可以限制司法行政部门的自由裁量权，但其执行力和稳定性较差。尽管受到程序正义的制约，司法和行政机关的自由裁量权仍然很大。这种立法模式风险很大。列举式列举是指立法机关在法律中详尽列举为公共利益而收集的类型或事项。日本、韩国、巴西、台湾省等。是采用列举立法模式的国家或地区。立法模式有两种:1。详尽，详细列举了为公共利益征收的各种情形，征收部门必须按照法律规定的征收事项和相关程序实施行政行为。例如，日本《土地征收办法》第3条详细列举了可以征收的公益事业，包括35项、49种，每项事业都受相应法律的约束，而相关行政部门则没有自由裁量权。征收的前提是被征收的事业必须以法律规定的35项事业为限，并符合正当程序要求，如《征地办法》第十五条和听证程序第二十三条。2.保留没有详尽无遗地列出为公共利益征用的各种情况，通常以“但书”的形式补充条款末尾的条款，或设立一个底部条款。例如，台湾省《土地征收条例》第3条第-款列举了以公共事业为目的的土地征收范围，第项是底层原则条款“依法可以取得土地的其他事业”，而在《土地法》中，日本的穷尽式模式立法技术较高，可以最大限度地限制行政机关的自由裁量权，保护权利人的合法利益。然而，由于公共利益的动态性和发展性特征以及法律的滞后性，穷尽式立法模式不可避免地随着时代的发展而陷入僵化，使权利人在谋求利益时遭遇无法可依的尴尬境地。台湾省保留立法模式虽然赋予行政机关更大的自由裁量权，但与穷尽式立法模式相比具有更大的灵活性和变通性，与一般化立法模式相比也表现出明显的可操作性和规范性。在实践中，有必要关注如何对总括条款进行程序性规制，防止之前列举的条款被浪费。三、我国海域使用权提前收回中公共利益的立法现状及建议因公共利益提前收回海域使用权是物权绝对性和合同自由原则的例外，是基于私有财产权的社会义务，是实体法治的体现。然而，如上所述，由于公共利益的不确定性、抽象性和发展性，如何通过法律对公共利益进行界定，以限制公共机关对私人利益的滥用，已经成为一个世界性的法律问题我国立法现状本文在“北大法宝”网站上搜索“公共利益”。在我国现行有效的法律、法规、规章等规范性文件中，涉及“公共利益”一词的文件有17166件，其中法律240件，行政法规266件，司法解释303件，部门规章1847件，地方性法规2596件，地方政府规章1633件。这些法律文件大多表述为“为了公共利益的需要”，但并未明确什么是公共利益及其外延和范围，如《中华人民共和国宪法》第十条第三款、第十三条第三款、《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款、第一百四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第五十八条等。实践中，大多数行政机关以经济发展或统筹规划为由进行征收征用，使得公共利益的规定成为一纸文件空，失去了其作为限制行政权力滥用、保护私人合法利益目的的功能，从而引发了大量的征收纠纷和纠纷。2011年公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》是目前国内唯一一部具体规定公共利益具体情形的法律文件，其采用了类似于上文所述的保留式立法模式，主要包括三个部分：功能界定、具体情形和兜底条款。首先对公共利益进行功能界定，即“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，然后具体列出五种具体的典型性公共利益情形，最后以“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”作为兜底条款。尽管其仅是一部行政法规，效力层级不及法律，列举的情形仍有一定模糊性，但其首次在我国法律规范体系中对“公共利益”进行了界定，填补了法律空白，一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。根据《海域使用管理法》第三十条第一款规定，原批准使用海域的人民政府收回海域使用权的前提条件是为了公共利益的需要，但对公共利益的内涵和外延也没有规定。因此，立法层面对公共利益的界定不清是海域使用权提前收回过程中矛盾纠纷的源头，导致诸多行政纠纷甚至群体性事件发生，影响了当地社会稳定和海洋经济健康发展。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》是我国第一部在公益征收制度中明确公共利益范围的法律文件，但其效力水平较低，仅适用于国有土地领域，无法解决海域使用权提前收回过程中类推界定公共利益的问题。我国应采用的立法模式在判断公共利益的标准上，德国克莱教授倡导的“量广质高”理论得到了世界上大多数学者的认可。“广量”是指受益者范围广，让最大数量的人尽可能享受到福利，还应考虑特殊群体，如少数民族、儿童和老人；“高质量”是指受益人生活需求的强度，越强，“高质量”的价值标准。公共利益的界定是早日收回海域使用权的首要条件，因此应予以界定，使税务机关在收回海域使用权时有法可依，限制自由裁量权；同时，海域使用者及其他相关权利人的合法财产利益可以在源头上得到法律的保障。然而，公共利益的抽象性、不确定性和发展性使得公共利益的概念极难界定。正如美国著名法官波斯纳所指出的:“在某些领域，作为获得多数人同意的代价，立法者往往故意留下一些未回答的问题。”因此，对公共利益进行分类，即列举属于公共利益的典型情形，同时规定总括条款，就我国目前对公共利益的法律界定而言，是一种可行的立法模式。综上，对照“量广质高”理论和域外发达国家或地区立法例，并参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，本文认为，界定我国海域使用权提前收回中的公共利益，可以采取保留式列举的立法模式，有如下情形，可以认定为“为了公共利益的需要”：1.海洋生态环境保护的需要。例如，海洋污染严重、海洋生物多样性受到威胁、水生资源萎缩等需要对海洋生态环境进行综合治理的情形，行政主管部门可以提前收回海域使用权。2. 海上交通安全的需要。例如用海活动危及到了海上正常通行人身财产安全的情况。行政部门提前收回海域使用权，确保有效管理海上交通安全。3.国防安全的需要。例如，建立军事基地、港口或军事活动区。为了国防安全，行政部门提前收回海域使用权，这是最重要的公共利益。4. 由政府组织实施有关能源、交通等基本建设的需要。例如开发油气矿产资源、修建跨海大桥等。为促进国家经济快速发展和给人民日常生活带来重大便利的基本建设活动，应当属于公共利益的范围。5.法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。结论公共利益是海域使用权提前收回的重要前提条件之一，但公共利益自身的抽象性、不确定性和开放性等特点，决定了很难对其进行概括性定义，其立法界定的缺失是产生相关行政纠纷和社会矛盾的源头。因此，从立法上对公共利益进行类型化列举，是当前解决我国因公共利益提前收回海域使用权领域里社会问题的第一步和关键点，既可以让行政机关在作出行政决定时有法可依，又可以限制行政机关的自由裁量权行使，从而实现海域使用权人民事利益与社会公共利益的平衡。
公共利益是早日收回海域使用权的重要前提之一。但由于其抽象性、不确定性和开放性，一般难以界定，立法界定的缺失是相关行政争议和社会矛盾的根源。因此，在立法中列举公共利益的类型，是解决因公共利益而提前收回海域使用权领域的社会问题的第一步和关键点。既能使行政机关在作出行政决定时有法可依，又能限制行政自由裁量权的行使，从而实现海域使用权中人民利益与社会公共利益的平衡。
《海域使用管理法》第二条第三款：“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。”《海域使用管理法》第二十三条第一款:“海域使用人依法使用海域并取得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。” 王泽鉴：《民法概论》，中国政法大学出版社2003年版，第532页。税兵:准物权还是用益物权——海域使用权性质探讨，载《尹田:物权法中海域使用权的立法安排——海域产权法律制度研讨会论文资料汇编》，法律出版社2005年版，第87页。 孙译军：《从行政许可的撤销看公共利益的界定》，载《党员干部学刊》2006年第3期。李、贾，《论海域征用补偿》，《国土资源》2003年第10期。 《中华人民共和国行政许可法》第八条：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回己经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”《中华人民共和国宪法》第十条第三款:“国家为了公共利益的需要，可以依法征收或者征用土地，并给予补偿。”。该法第十三条第三款:“国家为了公共利益的需要，可以依法征收、征用公民的私有财产，并给予补偿。” 陈书全、张慧颖：《海域资源征收中公共利益界定的立法路径选择》，载《中国人口·资源与环境》2014年第5期。王黎明教授在《中国物权法建议稿和说明》中指出:“根据《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定，“因公共利益或者实施城市规划需要调整土地的，国家可以按照法定程序先行收回国有土地使用权，并对土地使用者给予适当补偿”，实际上是征收。” 张千帆：《“公共利益”是什么？—社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》2005年第1期。吴，“收回海域使用权的若干法律问题”，《海域管理》2008年第6期。 杨潮声：《海域使用权制度研究》，吉林大学，博士学位论文，2011年。刘正秋，“行政法视野下的海域使用权”，载《海洋开发与管理》2010年第4期。 方小姣：《法国的土地产权与土地征收补偿制度》，山东大学，硕士学位论文，2013年。陈曙全、张慧颖:《海域资源征收中界定公共利益的立法路径选择》，《中国人口资源与环境》2014年第5期。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:国防和外交的需要;由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”陈曙全、张慧颖:《海域资源征收中界定公共利益的立法路径选择》，《中国人口资源与环境》2014年第5期。 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。季卫东:《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第21页。 胡鸿高：“论公共利益的法律界定—从要素解释的路径”，载《中国法学》2008年第4期。石友琦，“论公共利益和私有财产权的保护”，《法学杂志》，第21卷，第6期
