正文/国风律师事务所张一坤

近年来，员工持股计划作为提高企业绩效、增强企业人才竞争力的重要手段，被越来越多的上市公司所采用。目前，我国上市公司员工持股的主要规则包括《上市公司员工持股试点实施指导意见》、《上海证券交易所上市公司员工持股信息披露指引》、《深圳证券交易所上市公司信息披露指引第4号——员工持股》等。虽然上述规则规定了员工持股计划的基本原则、主要内容、实施程序、信息披露等方面，但在实践中，上市公司为了更好地实现持股计划的激励目的，往往会有不同的方案诉求。这种方案在法律上是否可行，是我们在实践过程中需要面对的问题，但这个问题不能从上述规则中得到明确的指导。在这种情况下，市场上现有的案例可以建立一个在一定程度上可以被监管接受的“边界”。认识到这一“边界”对拟实施员工持股计划的上市公司具有一定的借鉴意义。笔者试图通过梳理近年来上市公司实施员工持股计划的案例，就法律法规中不明确的几个问题总结出一条可供借鉴的“边界”。

一、主要法律法规

目前，我国上市公司实施员工持股计划最重要的法律依据是中国证监会制定的《关于上市公司试行员工持股计划的指导意见》。根据上市公司性质的不同，原中国保险监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证监会也对保险机构和国有混合所有制企业实施员工持股计划有专门规定。此外，不同的证券交易所，上海证券交易所和深圳证券交易所也制定了它。具体如下:

由于篇幅有限，以下分析仅针对一般上市公司实施员工持股计划的情况。对于具有特殊属性的上市公司，建议同时参考相应的特殊规定，超出本文范围。

二、上市公司员工持股计划的现实困难

没有签订劳动合同的人可以作为参与者吗

《关于上市公司员工持股计划试点实施的指导意见》规定，“员工持股计划的参与者为公司员工，包括管理人员”。这里的“员工”一般理解为已经签订劳动合同的人，但其定义在法律上并不明确。实践中，“员工”可以包括未签订劳动合同的人吗？

从笔者搜索到的上市公司相关案例来看，在实践中，不少上市公司已经将签订劳动合同的人员纳入员工持股计划的参与者，如信息开发、同兴达、重钢等。

因此，员工持股计划的参与者不限于已签订劳动合同的公司员工，与公司建立劳动合同关系的员工也可以作为公司员工参与持股计划。

处理不再适合参与员工持股计划的情况

根据《指导意见》，“参加员工持股计划的员工离职、退休、死亡，或者不再适合参加员工持股计划时，其股份权益将按照约定的方式处置”。对于不再适合参加员工持股计划的员工，一般做法是以各种方式要求其退出，但规范层面并没有强制其退出，只是规定可以按照约定的方式进行处置。那么，不再适合参与持股计划的员工能否继续持有相关股份？

公开披露的信息显示，部分上市公司在制定持股计划草案时已约定退休员工仍可享有持股计划的份额，已故员工的法定继承人可享有已故员工持有的份额，极大突破了持股计划参与者的范畴，如上海建工、同兴达、雷枝集团、华武股份等。

因此，虽然这些人员可能不属于《指导意见》中的“员工”，但该处置方案的约定并不违背员工持股计划的基本原则，符合《指导意见》规定的“约定处置方式”，因此可以认定。

获取股票的低价是否合规

《指导意见》规定了实施员工持股计划的五种股权来源方式，即:上市公司回购股份；二级市场购买；认购非公开发行股票；股东自愿捐赠；法律、行政法规允许的其他方式。对于从到的情况，价格很明确。然而，对于上市公司回购股票作为激励员工的股票来源，其价格的人为因素更为突出。在《指导意见》规定了自担风险原则的基础上，上市公司以什么价格转让回购的股票是合规的？

实践中，Maiquer因员工持股计划受让价格远低于回购股份均价，收到深交所关注函。在Maiquer对关注函的回复中，他以其他上市公司为例，证明董不存在利益输送和资金援助。深交所对此回复未作进一步查询。

除了Maiquer一案，杨洁科技首次披露员工持股计划草案，规定员工持股计划受让公司回购股份的价格为0元/股。因此，其于2019年10月9日收到深交所关注函，最终在修订草案公告前一个交易日将受让价格调整为公司股票收盘价的50%。

实践中，除了少数公司以无偿赠与的方式将全部或部分回购股份转让给参与人，如恒力石化、游族网络等，大多数上市公司都同意参与人以1元/股的价格或平均回购价格转让公司回购的股份，应支付一定的对价。相关案例如下:

结合上述案例可以看出，虽然公司回购的股票不需要在市场上以赠与的方式转让给持股计划参与人，但对于可能涉及向董转让利益或财务资助的情形，应综合考虑授予董的股份比例、捐赠的股票数量和锁定期，避免因利益转让而受到质疑。

上市公司或第三方是否可以对参与者给予奖励、补贴或补助

实践中，相当多的上市公司会在持股计划草案中披露“公司不得向持有人提供预付款、担保、贷款等财务资助。”但这是否意味着上市公司或第三方不得为持股计划的参与者提供资金支持？

《上海证券交易所上市公司员工持股计划信息披露指引》规定:“上市公司或者第三方为员工参与持股计划提供奖励、补贴或者补助的，公司应当在员工持股计划草案中披露相关奖励。资金或补贴的来源和形式等具体情况。”《深圳证券交易所上市公司信息披露指引第4号——员工持股计划》规定:“同时披露是否存在上市公司为员工提供财务资助或为其贷款提供担保的情形。”

根据上述指引，提供经济援助并非禁止安排，但应进行信息披露。

从笔者搜索到的上市公司相关案例来看，部分上市公司在实施员工持股计划时，会采用激励基金代替员工支付相关费用。具体案例如下:

因此，上市公司以激励资金的形式向持有人提供资金是一种相对公认的方式。在按照相关规定披露的基础上，不违反法律法规的强制性规定。

员工持股计划的锁定期

《指导意见》规定，“以非公开发行方式实施员工持股计划的，持股期限不得少于36个月”。根据今年2月实施的《上市公司非公开发行股票实施细则》，境内外战略投资者认购非公开发行股票的锁定期缩短至18个月。当时市场对持股计划的参与方应适用《指导意见》还是新的再融资规定存在疑问。根据新的再融资规定，Inbor曾经设定了持股计划的锁定期计划。

2020年3月9日，英博宣布非公开发行计划，并以作为境内战略投资者的员工持股计划为由，将锁定期设定为18个月。然而，监管层显然不认可这种做法。3月9日，深交所发布关注函，要求其核实是否符合《关于上市公司试点实施员工持股计划的指导意见》第六条“员工持股计划以非公开发行方式实施的，持股期限不得少于36个月”。2020年3月20日，证监会发布《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》，明确了非公开发行引入战略投资者的要求。

最终，英博修改了非公开发行计划，将员工持股计划的锁定期调整回36个月。

因此，无论按照特别法优于一般法的原则，还是按照实践中的普遍做法，员工持股计划的锁定期都是36个月。

三.摘要

20世纪90年代以来，员工持股作为解决国有企业股份制改革的一种手段被引入中国。期间于1998年被《关于停止发行公司职工股的通知》叫停，近年开始快速发展。在我国，员工持股计划的标准相对简略，在细节操作上空差距较大，这也为上市公司设立符合自身条件的方案创造了机会。实际案例作为规范层面的有益补充，为上市公司制定和实施员工持股计划提供了参考。笔者只是针对股权计划中一些不太详细的部分，在案例的基础上为读者提供参考，希望能解决部分读者对股权计划规定的疑惑。