在中国，雇主不允许随意解雇员工，只能基于法律原因解除劳动合同。代表人法定的辞退理由是不称职和严重违纪。例如，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者经培训或者工作调整不能胜任工作的，用人单位可以单方面与劳动者解除劳动合同。

不管是什么原因，用人单位都要承担非常严格的举证责任。在基于不称职解雇的实际案例中，雇主比雇员更有可能败诉，因为雇主不符合前述法律法规中不称职解雇的条件。根据最近的一项非官方统计，在用人单位以不称职为由解除劳动合同的司法判例中，用人单位胜诉的比例不到10%。

我们使用以下图表首先了解合法解雇不称职员工应遵循的基本流程:

本文旨在揭示雇主在不称职解雇诉讼中失败的根源，探讨雇主如何避免在不称职解雇纠纷中处于不利地位。

员工不称职的认定

雇主无法获胜的一个常见原因是雇主无法证明员工不胜任工作。

一般来说，如果劳动合同中没有写明员工的工作职责，用人单位也没有制定任何绩效考核标准，那么用人单位组织的绩效考核很可能被认为是主观武断的，不能作为评价员工是否称职的依据。

因此，我们建议首先在劳动合同中以附件的形式单独列出具体、完整的岗位职责或目标，这些职责或目标应以质量和数量指标来衡量。如果一开始对工作职责或目标的描述过于宽泛或模糊，将来雇主很难以不称职为由解雇员工。

为了评估员工是否符合工作职责中描述的要求，雇主需要在员工工作期间对其进行适当和客观的绩效评估。实践中，为了得到劳动仲裁庭和法院的认可，建议用人单位的绩效考核体系满足以下条件:

绩效考核的标准和程序通过遵循法律程序让员工完全知晓:与其他涉及员工切身利益的规章制度一样，公司的绩效考核制度应依法进行民主讨论，征求全体员工或员工代表大会的意见，然后向员工进行公示或告知，否则绩效考核制度将无法约束员工，尤其是在发生劳动争议时。

绩效考核的标准应尽可能客观合理:绩效考核应以客观事实为依据，用人单位在绩效考核过程中应尽可能避免做出任何主观判断。公司可以考虑让人力资源、工会和员工代表参与评估过程，以实现评估的客观性。此外，绩效考核应关注员工自身的绩效以及员工绩效与自身工作职责的相关性。比如很多公司会在同一个业务团队或部门组织联合考核，最后一个员工会被辞退。在最高人民法院2016年11月发布的一份民事审判工作总结中，已经明确了用人单位通过所谓的“末位淘汰制”单方面解除劳动合同将被认定为违法解除，因为考核中的末位排名不一定能推断出该员工不胜任工作。

绩效考核的结果得到员工的认可:员工签署绩效考核表或绩效考核报告，很大程度上可以解释为员工对考核结果的接受。但在实践中，员工往往拒绝签署任何结果，尤其是在考核结果对自己不利的情况下。一些雇主败诉只是因为他们的员工不认可评估结果。为了应对这种情况，我们建议雇主在他们的考核制度中引入一种机制，允许员工对他们的绩效考核结果提出异议并要求审查。当因员工拒绝或懒得确认任何考核结果而产生劳动争议时，在考核过程中与员工充分沟通并保持开放、开放态度的用人单位将处于更有利的地位。

培训或岗位调动

员工一次绩效考核不合格，用人单位不得以不称职为由直接辞退员工。法律要求雇主通过提供培训机会或调整工作岗位来努力解决不称职员工的问题。

员工的调动要合理。调整后的职位应与员工的资格、经验和工作水平相匹配。把员工放在比原来不称职的岗位要求更高的岗位上，很可能说明用人单位没有提升员工能力的诚意。此外，如果用人单位对员工的调动带有歧视性或侮辱性，比如将原办公室经理调至门卫岗位，那么用人单位很可能会输掉纠纷。再者，岗位调整往往伴随着薪酬调整，所以用人单位要保证并证明薪酬调整的合理性。

此外，雇主也可以选择安排员工接受培训。如果条件允许，我们建议用人单位为员工提供专业的职业培训，真正能够帮助员工提升技能和工作水平。对此，从证明的角度来看，用人单位应注意收集和保存所有与培训相关的材料，如培训费支付凭证、参加培训员工的出勤记录、员工签字的培训总结等。

很难说哪种方式更适合培训和岗位调整，选择哪种方式取决于各种因素，包括员工的能力差距、培训成本以及是否有其他合适的岗位可供调配。在安排培训或转岗后，用人单位需要进一步重新评估员工是否胜任目前或新的岗位。如果员工被证明仍然不称职，雇主有权提前解雇。

安全卡

根据以上分析，如果用人单位以不称职为由要辞退员工，需要遵循法律要求的程序，采取合理措施，对员工的工作表现进行评估和改进。如果用人单位在这方面缺乏客观性和合理性，或者不遵守程序，就会给员工留下主张用人单位违法解除的可能性和空。如确定为非法终止，将要求用人单位支付双倍法定赔偿金或恢复劳动者的劳动关系。

因此，我们强烈建议公司的人力资源团队或部门建立一个完整的体系，包括岗位职责的界定、绩效考核标准的制定、绩效考核的实施以及员工绩效的评估。

鉴于在无行为能力解雇的司法判例中，劳动仲裁庭和法院对支持用人单位持相对谨慎的态度，导致用人单位被认定为非法解雇的风险较大。用人单位也可以考虑与不称职的员工友好协商，双方一致解除劳动合同，一劳永逸地解决潜在的纠纷。

律师:教你合法辞退不称职的员工

陈某是一家广告和营销公司的推销员。连续三个月，虽然陈某每个月都能赚到账，但其销售业绩每次都在销售团队中垫底。公司认为陈某的销售业绩不符合公司要求，按照末位淘汰制辞退了陈某。然而，陈某认为他一直在积极努力地工作，他可以每个月开一张账单。公司被非法辞退，于是他提起仲裁申诉，要求公司赔偿。仲裁委员会最终支持了陈某的主张。

由此可见，末位淘汰制并不完全符合辞退不称职工作的理由。最后一个岗位只能说明员工的销售业绩是团队中最差的，但和不称职的工作是两个不同的概念。但是，一旦用人单位和员工之间发生纠纷，举证责任就在公司，而在司法实践中，这种举证责任不能通过其直接上级的口头承认而得出，而是需要具体的规定、具体的工作表现甚至具体的数字。

具体来说，不胜任工作的认定需要以下几个方面的支持:

1、公司的规章制度

在规章制度中，公司应结合自身公司的实际情况，对不胜任工作这一模糊的法律概念进行详细的表述，具体列举哪些行为属于不胜任工作的表现。

2、员工的考核结论

需要有员工的评估结论作为依据。而且，这个评估结论需要告知员工。

3.员工工作表现的具体清单

需要体现在员工的工作表现上。所以公司要对员工的工作表现做一个大概的陈述，要反映员工的行为，让公司认为是不称职的。这些工作表现不需要员工认可，但公司要对其进行总结，以便在后期仲裁或沟通过程中有足够的实际表现来支持员工不称职的结论。

4.员工主管的声明

虽然这不是强有力的证据，但会影响中立者对员工表现的判断。

5.客户投诉记录

员工不称职时，正常情况下也会被客户投诉。对于这些投诉记录，公司需要保存完好，以备日后作为证据使用，具有较高的证明力和接受度。