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两年来，我和资深法官一起办理了两起未成年人监护案件。

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案件基本相同，因为孩子的母亲因刑事犯罪需要服刑很长时间，父亲失踪或者根本无法确定父亲是谁，祖父母作为申请人，通过法院程序请求成为孩子的监护人。

处理这两个案件时，从立案到结案，理由是申请变更监护人，而不是申请撤销监护人。原因之一是为了避免是否撤销母亲监护人的问题。

实践中，有学者和法官认为，这种情况属于法定监护人因为客观情况不能履行监护，所以没有必要撤销，只要确定监护人或者根据顺序再次变更即可。

独立于主题

然而，确认和改变的含义似乎是，母亲的法定监护人身份将不可避免地丧失。从程序上看，如果母亲服刑后想恢复监护人身份行使监护权，应由法院特别程序再次确认并宣告。

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当时有一位祖先问我，既然我妈同意带他们做监护人，我是否可以书面委托他们监护，然后通过法院宣布委托监护，告诉我说因为没有先例，没有相关案例，不可能操作。

法定监护人因外出工作被长期羁押或与子女分离，客观上会导致无法行使监护权，即如何对困境儿童、留守儿童实施监护，实际上，根据《关于实施若干问题的意见》第二十二条规定，监护人可以将部分或全部监护职责委托给他人。

《民法典》在总论一章的监护一节中并未明确规定未成年人的委托监护条款，但侵权责任一章中对责任主体的特别规定在委托监护一词中显得颇有意思。

《民法典》第一千一百八十九条规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，由监护人承担父母责任；受托人有过错的，应当承担相应的责任。

监护职责一般包括人身和财产监护:保护被监护人的健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，在民事活动中代理被监护人，对被监护人进行管理教育。

目前，国内法中没有明确的亲权概念，仅涉及抚养权和监护权。在某种意义上，羁押的内涵可以理解为大于司法实践中的羁押。

事实上，委托监护是一项很好的制度，但其相关功能并没有得到充分发挥。考虑到各种因素，当事人往往选择通过司法特别程序重新确定监护人，而不是委托其解决留守儿童和困境儿童的监护困境。

即使《未成年人保护法》第二次审议稿第二十一条规定:“未成年人的父母或者其他监护人因外出工作等原因，在一定期限内不能完全履行监护职责的，应当委托有照顾能力的完全民事行为能力人照顾……”我对委托监护并不充满“信心”，我认为制度可能还缺乏“信心”，对委托监护的实际适用仍充满担忧。

1.你需要审查委托监护人的资格吗？谁来审查

虽然《不安全法》第21条后半部分规定，委托监护的委托人应当考虑品德、家庭状况、身心状况、与未成年人的接触等因素。，并建立负面清单。但实践中，谁来认定或进行资格审查，即未成年人的父母或其他法定监护人将抚养权委托给他人，但被委托人符合负面清单或不适合担任被委托人的，谁来否定？现实中，不能排除法定监护人将被监护人送到“魔鬼”手中的可能性。

有两种思维方式:

一是经过全面审查，经相应部门批准后，即可取得委托监护人资格。即未成年人的监护人委托他人履行监护的，应当经居委会、村委会或者民政部门甚至司法部门批准，并有必要听取未成年人的意见。其派出人员听从其指挥；

二是参照《民法典》第二十七条，根据亲属的距离界定委托监护人的范围，由居委会、村委会对近亲属以外的其他部门进行审查，降低委托风险。从目前的角度来看，第二种方法似乎成本更低，也更可行。

第二，谁来监督委托监护

《不安全法》第二十二条规定了受委托监护的校长的“最低义务”，即及时书面告知未成年人所在学校及其实际居住的居委会或村委会，每月与校长和未成年人联系沟通一次，对校长的不当行为及时进行干预。

在委托监护下，最低义务的实现可能是一种奢侈。据估计，受托监护人主要依靠“道德律”和内心善良来行使监护职责。

事实上，在许多大陆法系国家的监护立法中，都设置了监护监督人的特殊角色，可以由国家公权力机关或家事法庭指定的对象担任。

监护监督人的存在似乎可以保证委托监护的效果，但监护监督人是否应当指定，需要通过相应的司法程序来确定。目前，当角色还没有出台相关法律政策时，一切都充满了不确定性。

3.委托监护以何种形式申报

这也是实践中最麻烦的问题之一。根据《民法通则》、《民法典》关于监护的规定，未成年人的父母不能履行监护职责时，其他具有监护资格的人应当自动成为未成年人的监护人，防止监护中的“真空”。

但是，其他具有监护资格的人担任监护人的，应当通过一定的程序或者证明申报监护人身份，否则不能为未成年人办理相应事务。

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比如为未成年人、父母以外的法定监护人办理银行业务时，银行会索要未成年人居住的居委会、村委会出具的证明或者法院的司法裁判文书。

在委托监护下，委托监护人必须有相应的书面证明才能代表未成年人办理民事活动，这不仅体现在委托监护人应当以正式方式委托他人，明确委托监护的权限。此外，居委会和村委会应发布相应的委托监护声明。理想状态最好由法院通过司法程序宣告，委托监护人应当取得相应的司法文书，证明自己的委托监护人身份并代为行使监护。

在本文开头提到的两起案件中，未成年人的祖先别无选择，只能通过法院获得监护人身份。最初的动机是他们在办理户籍手续时遇到了障碍。委托监护的有效宣告也可以解决委托监护人侵权责任的认定问题。需要追究委托监护人民事责任时，应当证明委托监护人与被监护人之间的身份关系。此时，居委会、村委会的备案证明或法院的司法文书应是有力的证明。

我们一直说《未成年人保护法》就像一部“小宪法”，是未成年人的特殊对象。其法律大多是原则性和宣誓性的，这是对国际未成年人公约的执行。然而，其在司法执行中的具体适用仍取决于《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法典》、《民事诉讼法》等法律。

在一些大陆法系国家，未成年人监护制度是一项极其复杂的法律制度，法律规定只是基础。需要织好未成年人监护的“网”，以及配套的机构、人员、措施和程序。“不安全法”中的委托监护要做到“各方协助”，才能做到物尽其用，这需要其他相关法律法规、司法解释、法律政策等加以细化。也要打破“责任淡化”的困境，明确责任主体，让法律动起来。

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